Aspectos Atuais da Responsabilização Médica na Esfera Cível

Por Sergio Domingos Pittelli

O entendimento da responsabilidade civil do médico em relação ao exercício da profissão beneficia-se da abordagem histórica.

Para as finalidades deste texto, devemos reportar-nos ao fim da idade média e início da idade moderna.

Durante o primeiro período citado, as atividades relativas à saúde tinham pouquíssimo ou mesmo nenhum prestígio social, sobretudo as “intervencionistas” tais como as do cirurgião e do dentista.

Com o aparecimento das primeiras universidades, no período de transição entre as duas eras, correspondendo ao renascimento, os “laureados”, entre eles os médicos, ganharam prestígio.

Foi nessa ocasião, e por conta desse prestígio, que, especificamente em relação aos médicos, constituiu-se a idéia de “não responsabilidade” pelos atos por eles praticados no exercício da profissão.

Por volta de 1830, a Academia Francesa de Medicina, instada pela Corte de Paris, em função de fatos a serem a seguir relatados, emitiu um parecer cujo teor geral é exemplificado pelo seguinte texto: “O médico não é responsável senão quando produz um dano intencionalmente, com premeditação, por pérfidos desígnios e criminosas intenções”. Exsurge deste fragmento, claramente, a concepção de imunidade do profissional por culpa no sentido estrito da palavra, restringindo-se a imputabilidade à conduta dolosa (intencional).

Essa situação perdurou até o primeiro quartel do século XIX, quando se deu a segunda grande modificação no “status” do médico, dessa vez restrita ao campo do Direito, vez que seu prestígio social não se abalou naquela ocasião.

A mudança guarda relação com o parecer da Academia acima citado, vez que solicitado pela Corte exatamente em função de processo contra médico por conduta culposa. É o caso, passado em 1825, do parto da Sra. Foucault, de Domfront, realizado pelo Dr. Hélie. Tratava-se de posição transversa com apresentação de ombro. O médico, entendendo que a criança estivesse morta, amputou um braço. Não tendo sucesso na retirada do feto, amputou o outro braço. A criança nasceu viva e a família o processou. Em 1832 o profissional foi condenado ao pagamento de renda vitalícia para a criança.

Toma vulto nos fatos desse processo a figura do Procurador André Marie Jean-Jaques Dupin, cujo empenho na condenação foi decisivo. Do texto de sua peroração revelam-se claramente os conceitos que caracterizariam a responsabilidade civil do médico nas décadas seguintes: a presunção de inocência do profissional e a correspondente consequência de que o ônus da prova incumbe sempre ao autor; a exigência de que a conduta do médico exorbitasse amplamente do comum ou esperado, circunstância esta testemunhada por expressões do tipo (referindo-se à falha) “grosseira”, “crassa”, que a ignorância sobre o ponto “não seja admissível em sua profissão”. Vigorava na época o princípio moral de que é preferível deixar a vítima sem reparação do que condenar alguém sem culpa. Esse conjunto de princípios doutrinários e moral é denominado, na doutrina jurídica, “princípio da culpa efetiva e provada” e integra a natureza da chamada teoria da responsabilidade subjetiva (“responsabilidade por culpa”) tal como era entendida nos primórdios da responsabilidade civil do médico.

O Direito é um fenômeno social e, nessa condição, modifica-se em função dos fatos históricos.

Os fatos, no caso, correspondem à situação da Europa, induzida pela revolução industrial (séc. XVII e XVIII), na segunda metade do século XIX, caracterizada pela presença de fenômenos jamais vistos antes, tais como transportes de massa, tanto de gente quanto de carga, (trem, navio), eletricidade, formação de grandes concentrações urbanas com característicos problemas de vizinhança e convivência e, sobretuto, problemas advindos da relação capital/trabalho.

A nova situação gerou a consciência da necessidade de proteção das populações com relação aos agravos gerados, tanto pelas novas tecnologias, quanto pelas novas relações sociais, sobressaindo-se, por isso, nessa empreitada, juristas de extração socialista.

Os antigos valores morais que protegiam o suposto causador do dano, albergados na máxima “ninguém pode ser punido sem culpa, provada pelo denunciante”, foram substituídos por nova moral, que privilegiava a vítima valorizando, agora, mais a sua proteção e a garantia de reparação/ressarcimento, do que os direitos do agente.

O fenômeno que, como se vê, não apresentava a princípio nenhuma relação com a responsabilidade civil do médico, estendeu-se progressivamente aos demais campos das relações sociais reguladas pelo Direito.

Os teóricos do Direito trataram, então, de elaborar mecanismos que possibilitassem o fortalecimento da vítima com relação ao agente.

Em 1941, Louis de Josserand, grande jurista francês, enumera quatro “processos técnicos” elaborados pelos doutrinadores para satisfazer as novas exigências referentes à proteção da vítima de dano: 1. ampliação das hipóteses de admissão da existência de culpa; 2. estabelecimento ou reconhecimento de presunções de culpa; 3. ampliação do âmbito da aplicação do conceito de responsabilidade contratual; 4. substituição da “culpa” pelo “risco” como elemento etiológico da responsabilidade.

Os quatro mecanismos apresentam repercussão na esfera da responsabilidade do médico.

Pela “teoria das faltas negativas”, integrante do primeiro, a responsabilidade pode surgir não apenas pelas ações, mas também por omissões, não devendo o termo aqui ser entendido, como “omissão de socorro”. Além do mais, para que se configure a responsabilidade (ou pelo menos, a pretensão) não se faz necessário sequer o mau resultado. Exemplo concreto é constituído pelo questionamento, perante o CRM, de gastrostomia a céu aberto, dada a possibilidade de gastrostomia por endoscopia, tida, pelo autor, leigo, como “técnica atualmente correta”.

O segundo mecanismo corresponde, em termos processuais, à inversão do ônus da prova, ficando assim, quebrado, pela espinha dorsal, o princípio da culpa efetiva e provada. Hoje, esse mecanismo, originado de elaboração doutrinária e jurisprudencial, transformou-se em matería de lei, mediante sua inserção no inciso VIII do art. 6º do Código de Defesa do Consumidor. A grande implicação deste mecanismo é a imperatividade criada para profissionais e instituições de documentar-se prévia e constantemente.

Em termos bem sucintos, a ampliação do âmbito de aplicação do conceito de responsabilidade contratual à relação médico-paciente (terceiro mecanismo acima citado) apresenta repercussão importante apenas nos casos em que a obrigação do médico (“obrigação jurídica”) é de resultado e não de meios, pois neste último caso, a prestação devida pelo profissional como sua parte do contrato, é do uso adequado dos meios. Em assim o fazendo, o médico se exime de responsabilidade no que respeita ao resultado. O presente mecanismo, entretanto, levanta questões importantes na esfera da cirurgia plástica, referidos mais à frente.

A responsabilidade baseada no risco é a base da teoria da responsabilidade objetiva, também chamada de responsabilidade sem culpa, que se opõe à teoria da responsabilidade subjetiva, referida no início deste texto. Em tese, tal teoria não se aplica ao médico, vez que implicaria em condenar o profissional toda vez que o paciente não se curasse, por exemplo. Na prática, em nosso entendimento pessoal, ela se aplica em alguns casos, por via oblíqua. Com efeito, pudemos constatar em nossa tese de doutorado sobre o efeito da concepção teórica do juiz com relação à obrigação do cirurgião plástico, que os resultados do grupo que assume ser ela de resultado (e não de meios) é indistinquível dos resultados de um hipotético grupo de juízes que se pautasse pela teoria do risco. Um segundo achado deste trabalho foi a inversão das proporções de improcedência/procedência, conforme a posição doutrinária do juiz, com efeito avassalador para o médico, no grupo de magistrados que se pauta pelo princípio da obrigação de resultado: de 25%/75% para 79,49%/20,51% (improcedência/ procedência).

Os quatro mecanismos citados, por si sós haviam revolucionado a questão relativa à responsabilidade civil do médico, segundo movimento cujo início no Brasil pode ser estabelecido (sem grande precisão) na década de 1960 e que já se apresentava bem consolidado no final da década de 1980.

Na década seguinte, a situação sofreu novo impulso, agora devido à emergência de conceitos consumeristas, consubstanciados no Código de Defesa do Consumidor, sancionado em setembro de 1990.

Este diploma legal fortaleceu a concepção a respeito da natureza contratual da relação médico-paciente, atribuindo-lhe ainda a característica de relação de consumo. Como consequência, uma série de circunstâncias novas passaram a reger a relação, aumentando ainda mais o âmbito de responsabilização do médico.

O efeito mais visível (mas não o único) é a criação de um “sistema de solidariedade” (“cadeia de solidariedade”) pelo qual, por exemplo, um médico que interne um paciente em um grande hospital, passa a responder, em tese, pelas condutas de todos os demais médicos que intervierem no caso, mesmo que de especialidade completamente diferente ou mesmo que não estivesse presente no momento do fato a que se atribui “erro médico”. Essa concepção decorre dos textos do parágrafo único do artigo 7º e do parágrafo 1º do artigo 25, mas, em nosso entendimento, também da “contaminação” do conceito de solidariedade em cadeia presente de modo mais ou menos explícito nos artigos 12, 14, 18, 19 e 20. Nenhum deles se refere a médicos e a maioria trata de fornecimento de produtos, mas ainda assim o conceito alcançou a relação médico paciente. Assim, um instituto que foi concebido para reger relações que envolvessem fornecimento de protudos ou pelo menos de serviços de pessoas diferentes claramente interligados e, dentro de certos limites, indiscerníveis quanto à identidade do prestador, acabou atingindo a uma profissão cuja prática é personalíssima e intuito personae.

Como exemplo, citamos o caso de oncologista que teve de responder por alegada perfuração de cólon realizada por terceiro (colonoscopista) e além do mais, em horário no qual sequer se encontrava no hospital. Em outro caso, médico que recebe encaminhamento de paciente e o redireciona para outro, por erro de endereçamento.

É interessante ressaltar que a classe médica reclama exclusivamente do instituto da inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII do CDC), sem se dar conta da bem mais grave ameaça causada pelo princípio da solidariedade.

A inversão, além de ser um elemento de valorização da cidadania, pode perfeitamente ser contornada com medidas que só dependem do médico, tais como a elaboração de prontuário fidedigno, a prática do consentimento informado (necessariamente por escrito, para fins judiciais) e o apuro técnico.

Numa outra ordem de idéias, paralela aos conceitos consumeristas, originada na maior sensibilidade para com os direitos dos cidadãos que caracteriza nosso tempo, e na esteira de fenômenos tais como o aparecimento da Bioética e todos os objetos de cogitação dessa disciplina, a doutrina jurídica divide as faltas do médico em faltas técnicas e faltas contra o humanismo.

As primeiras referem-se à atividade técnica propriamente dita do médico, implicam em desconhecimento ou falha no exercício de elementos técnicos da profissão. Em regra, a falta técnica gera dano físico, além do eventual dano moral secundário ou reflexo.

As segundas dizem respeito a direitos humanitários dos pacientes, tais como direito à informação, à autonomia, à participação nas decisões sobre sua moléstia, entre outros, e ainda a obrigações mais singelas, tais como pontualidade do médico, realização regular de visitas, etc.

A importância dos conceitos referentes a essa dicotomia é que as faltas contra o humanismo que atingem exclusivamente a esfera da personalidade têm autonomia para gerar responsabilidade. Em outras palavras, não é necessário que aconteça o tradicional “erro médico” para que o profissional seja imputado. Basta uma falha na informação (por exemplo, a não obtenção do adequado consentimento) ou mesmo suspensão de cirurgia. Kfouri Neto cita o caso de urologista processado porque não avisara o paciente da possibilidade de engravidar a parceira mesmo após a realização de vasectomia (a qual fora realizada corretamente, segundo admitido no próprio processo).

Como se vê, longe vão os tempos em que o médico era beneficiário do “princípio da culpa efetiva e provada”. A situação hoje é completamente diferente e de sua natureza fica clara a necessidade de ações preventivas e contínuas.

O presente texto não se presta a expor tais medidas, devendo terminar neste ponto, mas algumas merecem ser citadas a título de exemplo, tais como cuidados extremos com a documentação (e por tal não nos referimos apenas a protocolos de consentimento informado, mas ao prontuário como um todo, incluindo os demais profissionais e mesmo documentação referente ao uso de insumos “estratégicos”), a feitura de protocolos de conduta para os procedimentos e/ou moléstias de maior risco jurídico e a sensibilização para aderência da população de profissionais, mediante treinamento que deve ser perenizado. Perenizada também dever ser, em nosso entendimento, a avaliação da efetividade de todas essas medidas, mediante auditorias periódicas.

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