Por Sergio Domingos Pittelli

A exigência de obtenção do consentimento informado (ou consentimento livre e esclarecido, como parece ser a preferência atual) apresenta fundamentos doutrinários e normativos.

Os primeiros dizem respeito à moderna concepção sobre os direitos das pessoas à autodeterminação, na verdade um amplo conjunto de conceitos sobre direitos da pessoa humana (que não se restringe à autonomia) cujas raízes mais remotas encontram-se na filosofia iluminista e no seu “primado da razão” e que culminou com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, da Organização das Nações Unidas.

Na esfera da saúde, mais especificamente da responsabilidade jurídica do médico, essa tendência doutrinária manifesta-se na dicotomia “faltas técnicas” e “faltas contra o humanismo médico”.

As primeiras referem-se à atividade técnica propriamente dita do médico, implicam em desconhecimento ou falha no exercício de elementos técnicos da profissão. Sua ocorrência remete ao denominado “erro médico” e se enquadra em um ou mais dos elementos da tríade imperícia, imprudência, negligência. Em regra, a falta técnica gera dano físico, além do eventual dano moral secundário ou reflexo.

As segundas dizem respeito a direitos humanitários dos pacientes, tais como direito à informação, à autonomia, à participação nas decisões sobre o tratamento da sua moléstia, a tratamento individualizado e respeitoso, e ainda a obrigações mais singelas, tais como pontualidade do médico, realização regular de visitas, cancelamento de cirurgias sem justo motivo, elaboração de prontuário médico idôneo, caligrafia legível, etc.

A importância dos conceitos referentes a essa dicotomia é que as faltas contra o humanismo, que atingem exclusivamente a esfera da personalidade, têm autonomia para gerar responsabilidade. Em outras palavras, não é necessário que aconteça o tradicional “erro médico” para que o profissional seja imputado. Basta uma falha na informação (por exemplo, a não obtenção do adequado consentimento) ou mesmo simples suspensão de cirurgia. Kfouri Neto cita o caso de urologista processado porque não avisara o paciente da persistência, durante certo período, da possibilidade de engravidar a parceira mesmo após a realização de vasectomia (a qual fora realizada corretamente, segundo admitido no próprio processo).

O consentimento informado insere-se no segundo conjunto, que diz respeito a direitos humanitários dos pacientes e, tal como dito acima, as faltas contra o humanismo são hábeis por si sós para gerar direitos a reparações na esfera civil, aduzindo-se aqui que podem igualmente repercutir na esfera criminal e ética.

Os fundamentos normativos da exigência do consentimento informado são de dupla natureza: legal e infra-legal (quanto a estes, referimo-nos especificamente à competência normativa do Conselho Federal de Medicina).

Os primeiros podem ser traçados já na Constituição Federal (1988), art. 1º, III (“dignidade humana”), art. 5º, II (autonomia dentro do respeito à lei) e XIV (acesso à informação)

Sua positivação em nível legal (“infra-constitucional”) por sua vez manifesta-se tanto na esfera privada quanto pública de atendimento.

Na esfera privada, a relação médico-paciente é entendida, no Direito brasileiro, como relação de consumo (na modalidade “prestação de serviços”) e nesse sentido é regulamentada pela Lei 8078/90 (Código de Defesa do Consumidor). O art. 6º, III é explícito: são direitos do consumidor a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços. Determinação semelhante encontra-se ainda no “caput” do art. 8º. Complementando e tornando mais efetiva a força material dos dois dispositivos citados, o art. 6º, VIII estabelece o direito à inversão do ônus da prova nos processos, cabendo, portanto, ao profissional, provar que forneceu as informações necessárias e suficientes.

Na esfera pública a matéria é regulamentada pela Lei 8080/90 (Lei Orgânica da Saúde) que em seu art. 7º, III trata do direito à autonomia e no inciso V do mesmo artigo, do direito à informação.

Normas “extravagantes” com conteúdo similar ou próximo, abrangendo as hipóteses de suas respectivas competências, e reforçando o sentido geral de respeito à autonomia, são encontradas em outras leis tais como o Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 17) e o Estatuto do Idoso (art. 10, § 2º, art. 17).

Um sem-número de Portarias regulamenta a aplicação dos dispositivos de lei supracitados.

Além da produção normativa acima relacionada, há copiosa e maciça jurisprudência favorecendo o paciente (seja “consumidor”, seja usuário de serviço público) em questões referentes à informação e consentimento prévio levadas aos tribunais, não cabendo a menor dúvida sobre o “estado da arte” com referência ao assunto em apreço, no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro atual.

Finalmente, ainda na esfera da produção normativa legal, impende lembrar que a hipótese expressa no art. 146 do Código Penal (“Constranger alguém (…) a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda”) também se aplica ao médico (que tratasse alguém contra sua vontade ou sem sua permissão), o que se deduz da leitura do § 3º, I do mesmo artigo, que excetua, da hipótese do caput do artigo, o tratamento médico feito em situação de emergência e risco de vida.

Na esfera infra-legal, “ética”, a matéria tem forte presença no Código de Ética Médica (CEM), sendo oportuno lembrar que já no código de 1988 era prevalente a presença de dispositivos que defendiam a autonomia do paciente, circunstância que permite qualificá-lo como “pioneiro” na normatização da matéria, vez que as duas leis que positivaram o tema em nosso Direito são de 1990.

No atual código, Res. 2217/2018, o assunto é tratado de modo direto, explícito e genérico (abrangência generalizada) nos artigos 22, 24, 31 e 34 e com referência a situações específicas nos art. 12, 13, 15, 26, 28, 42, 44, 45, 101 e 102. Além destes, há seis resoluções federais (671/75, 1544/99, 1622/01, 1640/02, 1643/02 e 1653/02) que também abordam o tema com referência a situações específicas.

A relação de normas acima é testemunho mais do que suficiente da postura da classe médica com referência ao direito à informação e consentimento esclarecido.

Entendemos ser sempre oportuno lembrar que, em consonância com a concepção já exposta de que as faltas com os direitos humanitários dos pacientes são hábeis por si sós para imputar responsabilidade aos médicos, a maior parte das punições públicas do CREMESP não dizem respeito aos artigos 29 (do código anterior) e 1 (do atual), que são os únicos que tratam de faltas técnicas – imperícia, imprudência e negligência), mas a todos os demais. Infelizmente, não conhecemos nenhum trabalho que indique qual a incidência de punições por artigos, mas sabemos, por informação verbal, que as punições baseadas nos dois artigos correspondem a menos de 25%. Este dado deve servir de alerta aos médicos, que, habitualmente, não se dão conta da importância dessa outra esfera de obrigações a que estão sujeitos.

Estabelecidos os aspectos normativos que fundamentam e regulam o direito à informação e à autonomia em nosso ordenamento, cumpre dissertar sobre os problemas envolvidos na execução prática dessas normas e respectivos conceitos.

A atividade concreta de obtenção de consentimento informado enfrenta dificuldades de múltipla natureza, podendo-se distinguir pelo menos dois grupos: um decorrente dos aspectos que caracterizam e compõem a prática médica e outro devido à natureza da relação médico-paciente.

No que respeita ao primeiro grupo, as questões que se apresentam são: o que e até que ponto informar. Podemos denominar o primeiro tipo de “informações horizontais” e o segundo de “informações verticais” ou mesmo de “profundidade”

Com referência às informações “horizontais’, impõem-se esclarecimentos sobre o diagnóstico, prognóstico, opções terapêuticas e finalidade do tratamento (se meramente paliativo, curativo, ou qualquer outra possibilidade).

Com referência às informações “verticais”, o esclarecimento deve se dar a respeito do risco dos procedimentos a que o paciente vier a ser submetido.

A dificuldade para estabelecer os limites da informação (sobretudo no segundo grupo – “vertical”) é do conhecimento corriqueiro de quantos lidam na área da saúde.

Com efeito, em tese, as possibilidades de complicações e eventos adversos, em princípio, são incontáveis e/ou ilimitadas, podendo ser tanto relacionadas diretamente ao procedimento, como colaterais (efeitos de drogas num procedimento cirúrgico, por exemplo), mas nem por isso menos “intrínsecas”.

Com relação a esse ponto, pode-se dizer que há dois consensos doutrinários, tanto na literatura médica quanto jurídica.

O primeiro deles diz respeito a que é dispensável alertar sobre eventos raríssimos e eventos de risco negligível; tal “dispensabilidade”, por sua vez, será modulada pela gravidade do evento. Em outras palavras, um evento raro, mas mortal, merece mais consideração e eventual esclarecimento do que um evento mais frequente, mas menos danoso. Complicações de gravidade negligível, em princípio, não necessitam ser informadas.

O segundo consenso entende que o grau de exigência de informação varia de acordo com o tipo de procedimento. Nesse sentido, os procedimentos estéticos constituiriam o grupo em que as informações seriam as mais detalhadas possíveis (abarcando, inclusive, riscos “negligíveis”). O mesmo não se daria em procedimentos em que o risco é notório, até para o leigo (neurocirurgia, cirurgia cardíaca, etc.).

Pela natureza do texto, não podemos nos alongar além deste ponto. Devemos apenas arrematá-lo lembrando que os dois consensos em apreço estão longe de fechar a questão.

As dificuldades com o grupo “horizontal” são menores, mas não se pode dizer que não existam. Uma questão freqüente, à qual já estivemos expostos em nossa prática profissional (e da qual, segundo temos notado, os médicos não se dão conta), é a confusão entre o risco do procedimento e o risco da doença. Referimo-nos a caso em que o profissional foi denunciado ao CREMESP porque, no entender da denúncia, na execução de uma gastrostomia, optara por uma das técnicas possíveis sem consultar a família. A denúncia baseava-se exatamente nos art. 46, 48, 56 e 59 do código de 2009 (que fala sobre riscos do procedimento), alegando, entre outras, que caberia ao paciente/família conhecer os riscos resultados de cada técnica e decidir conjuntamente pelo procedimento. O entendimento aplicável ao fato é o de que as duas técnicas disponíveis eram equivalentes em riscos e resultados e, mais ainda, que o risco de ambas é negligível, cabendo todo ele, praticamente à doença portada pelo paciente. Em assim sendo, não se configuraria a exigência do consentimento, remanescendo exclusivamente ao médico a opção.

A natureza da relação médico-paciente é outra fonte importante de dificuldades para a efetivação de medidas rotineiras de obtenção de consentimento. A natureza marcadamente oral e interpessoal, a dinâmica dos fatos em ambiente hospitalar, o número de pessoas envolvidas e o número variado de procedimentos, é sabido, são fatores que dificultam sobremaneira a prática. É conhecido o bordão levantado pelo médico de que não pode, a todo momento, parar o procedimento para pedir autorização ao paciente. Todos esses argumentos são idôneos, mas, segundo nosso entendimento, deverão mudar e adaptar-se às exigências da lei, caso os profissionais (e instituições) queiram aumentar sua segurança jurídica. As medidas a serem adotadas nesse sentido serão expostas resumidamente na última parte deste texto.

Uma outra ordem de argumentos completamente diversa diz respeito ao medo que os profissionais têm de “espantar” o paciente, caso exponham a eles toda a extensão do risco. Tal argumento é insustentável, seja do ponto de vista ético, seja do ponto de vista legal. O que se deve fazer é levar em conta o bom senso e características psíquicas e culturais da pessoa. Nossa cultura, por exemplo, admite que parte da informação seja passada à família (e assim, sonegada ao paciente) e esta hipótese está inclusive contemplada no art. 34 do CEM. Denomina-se “privilégio terapêutico” esse poder concedido ao médico de obter o consentimento sem transferir toda a informação ao paciente, nas condições aqui expostas.

Antes de passarmos à última parte deste texto, impõe-se lembrar que há situações em que a obtenção do consentimento é dispensável ou mesmo impossível.

A mais óbvia delas, e pertinente a este texto, é constituída pelas situações de emergência com risco de vida, nas quais não há sequer tempo (e muitas vezes condições do paciente) para a obtenção do consentimento. Aqui, bem ao contrário, a não execução da medida necessária é que implicaria em faltas ética e criminal (omissão de socorro), tanto que o próprio código penal brasileiro, pelo art. 146, § 3º, I, exime de responsabilidade a ação médica terapêutica nessas condições (no jargão jurídico, diz-se “hipótese excludente de tipicidade”). Sendo assim, mais do que autorização, há dever de agir por parte do médico.

Há outras situações nas quais não apenas se dispensa a obtenção do consentimento, mas mesmo pode-se agir contra a vontade do paciente. Trata-se de hipóteses previstas nas Leis 6.259/75 (Vigilância Epidemiológica) e 10.216/2001 (Internação Involuntária na esfera da psiquiatria). Tais situações fogem ao escopo do presente texto. O mesmo se dá com a recusa do paciente ao tratamento.

Terminaremos com um assunto que se presta perfeitamente a constituir um texto por si só. Referimo-nos às medidas práticas de implantação de protocolos de consentimento informado em hospitais.

Iniciamos com a observação de que tal medida não deve ser entendida apenas e tão somente como a elaboração de uns tantos impressos, cada um referente a um procedimento, para serem aplicados por ocasião do respectivo ato.

Ao nosso ver, há três elementos a serem considerados na implantação de um sistema de protocolos de consentimento informado.

O primeiro deles, já foi nomeado no parágrafo anterior. Trata-se de um sistema e não de um mero conjunto de protocolos. Por sistema entendemos uma estrutura organizada hierarquicamente, com protocolos de pelo menos três níveis de complexidade.

Um primeiro, genérico, que praticamente dá conta de que o paciente internou-se por vontade própria e foi cientificado de modo genérico de que estará sujeito a sofrer alguns de determinados procedimentos, citando-se como exemplo (em linguajar a ser estudado, evidentemente), os procedimentos invasivos de enfermagem, alguns procedimentos invasivos menores praticados por médicos e uso das drogas mais comuns, com referência, inclusive a eventuais interações. A transfusão de sangue seria citado como um desses exemplos, admitida como medida possível no transcorrer da internação.

Um segundo nível de complexidade deve abarcar procedimentos que, em função de características próprias (grau de complexidade e/ou de risco), apresentam já uma certa “individualização”, merecendo protocolo específico. Um exemplo típico desse grupo seria a transfusão de sangue.

O terceiro compreenderia exatamente os procedimentos com grande grau de complexidade, em que o detalhamento seria “customizado” para cada procedimento.

A vantagem de um tal sistema, segundo nosso entendimento, é que seria possível manter alto grau de registro de consentimento com relativa agilidade, vez que os protocolos usados com mais freqüência seriam menos complexos e portanto de aplicação mais rápida.

Os dois primeiros seriam aplicados pelo staff do hospital e o terceiro obrigatoriamente por médico.

Um segundo elemento é constituído pela formação de uma cultura institucional que faça os agentes entender a medida como apenas parte de um conjunto muito mais amplo de atividades destinadas a garantir a segurança jurídica dos profissionais e da instituição, podendo-se citar como outros componentes, a título de exemplo,  normas rigorosas e padronizadas de confecção de prontuário, a manutenção de informação que pode servir de prova a favor da instituição e dos profissionais em juízo (exemplo: prova de compra e uso de determinados materiais de consumo durante cirurgia), etc.

Todas essas medidas, sejam as relativas à obtenção do consentimento esclarecido, sejam as referentes ao mais amplo conceito de garantia da segurança jurídica, devem ser sistematicamente submetidas a auditoria e avaliação de eficácia, preferencialmente por agente externo à instituição. Este é o terceiro elemento a que nos referimos acima. Por último, é importantíssimo lembrar que a apresentação do termo de consentimento informado não pode ser considerado ato meramente burocrático de coleta de assinatura. No caso dos termos referentes a procedimentos específicos, de alta complexidade (terceiro nível acima citado), é fundamental que o próprio médico o apresente ao paciente e leia com ele, esclarecendo todos os termos e eventuais dúvidas que o paciente apresentar. Esta será mais uma oportunidade de estreitar os laços de confiança mútua que vem a ser a maior garantia do médico contra questionamentos judiciais.

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