Um dos temas mais polêmicos e espinhosos que acometem a prática médica atual é a dos limites éticos da ação do auditor. A atividade auditorial é sistematicamente confrontada pelos médicos, especialmente os cirurgiões de especialidades mais complexas, cuja prática envolve rotineiramente o uso de material de natureza especial, tanto de consumo intraoperatório como de instalação permanente, conhecidos genericamente pela sigla OPME.
Negativas de auditores são frequentemente interpretadas como inaceitável ingerência na atividade e autonomia do médico assistente e questionadas em termos de violação da ética médica.
A prova de que o dissentimento de auditores com relação à conduta de médicos assistentes é lícita decorre da simples existência de normas que regulamentam tal dissensão e inclusive instituem a formação de juntas médicas para dirimi-las, a exemplo da RN ANS 424/2016, que é a última de uma série que trataram da matéria, além das normas próprias do CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA (CFM) dispostas no CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA (CEM) e na Resolução 1614/2001.
A questão, então, resume-se em divisar em que sentido as condutas dos auditores podem ser antiéticas e estabelecer os limites entre o lícito e o ilícito na atividade auditorial, o que, como se verá, não é tarefa fácil.
Para tanto, mostra-se necessária a exegese das normas éticas atinentes à matéria, na tentativa de formar uma ideia de como, concretamente, se aplicam os pertinentes dispositivos normativos do CFM, ou seja, quais são os parâmetros que os auditores devem respeitar para não infringir a ética. Como já dissemos, veremos que a resposta não é fácil.
As normas éticas que regulamentam a matéria não são de fácil interpretação e não se prestam de modo simples e direto ao esclarecimento da questão. São elas os artigos 52, 54 e 97 do Código de Ética Médica (Resolução 1931/2009 – “CEM 2009”)[1], o artigo 8º da Resolução 1614/2001 e os artigos 81, 118 e 121 do Código de Ética Médica anterior, Resolução 1246/1988 (“CEM 1988”). Este último, embora revogado, ainda aparece como fundamento em muitos processos correntes, como será visto.
Faremos breve análise dessas normas e, para tanto, transcrevemo-las a seguir.
Res. 1931/2009 (Código de Ética Médica vigente – “CEM 2009”):
Art. 52. Desrespeitar a prescrição ou o tratamento de paciente, determinados por outro médico, mesmo quando em função de chefia ou de auditoria, salvo em situação de indiscutível benefício para o paciente, devendo comunicar imediatamente o fato ao médico responsável.
Art. 94. Intervir, quando em função de auditor, assistente técnico ou perito, nos atos profissionais de outro médico, ou fazer qualquer apreciação em presença do examinado, reservando suas observações para o relatório.
Art. 97. Autorizar, vetar, bem como modificar, quando na função de auditor ou de perito, procedimentos propedêuticos ou terapêuticos instituídos, salvo, no último caso, em situações de urgência, emergência ou iminente perigo de morte do paciente, comunicando, por escrito, o fato ao médico assistente.
Res. 1614/2001:
Art. 8º – É vedado ao médico, na função de auditor, autorizar, vetar, bem como modificar, procedimentos propedêuticos e/ou terapêuticos solicitados, salvo em situação de indiscutível conveniência para o paciente, devendo, neste caso, fundamentar e comunicar por escrito o fato ao médico assistente.
Res. 1246/1988 (Código de Ética Médica anterior – “CEM 1988”):
Art. 81 – Alterar a prescrição ou tratamento de paciente, determinado por outro médico, mesmo quando investido em função de chefia ou de auditoria, salvo em situação de indiscutível conveniência para o paciente, devendo comunicar imediatamente o fato ao médico responsável.
Art. 118 – Deixar de atuar com absoluta isenção quando designado para servir como perito ou auditor, assim como ultrapassar os limites das suas atribuições e competência.
Art. 121 – Intervir, quando em função de auditor ou perito, nos atos profissionais de outro médico, ou fazer qualquer apreciação em presença do examinado, reservando suas observações para o relatório.
Como é sabido, dificilmente normas legais são suscetíveis de singelas interpretações literais ou gramaticais, tal como, por exemplo, o art. 121 do Código Penal (“Matar alguém”) cuja interpretação não deixa a menor margem à dúvida.
O mesmo não pode ser dito das normas ora sob comento.
Com efeito, não é clara nem singela a interpretação da expressão “Desrespeitar a prescrição ou o tratamento de paciente” conforme consta do art. 52 do CEM 2009 supratranscrito, o mesmo podendo ser dito para cada um dos demais dispositivos.
A título de exemplo, um auditor que vetasse um código cirúrgico de três solicitados pelo médico, estaria incidindo nas hipóteses das normas? Vetar um código, é o mesmo que vetar um procedimento?
Uma primeira pista pode ser dada pela análise e comparação de alguns dispositivos dos acima transcritos.
O art. 8º da Res. 1614/2001 fala em “procedimentos propedêuticos e/ou terapêuticos solicitados”, já o art. 97 do CEM 2009 fala em “procedimentos propedêuticos e/ou terapêuticos instituídos” (o art. 81 do CEM 1988 fala em “tratamento determinado”); a diferença não nos parece ser inocente, antes, parece propositada como tentaremos demonstrar abaixo. Uma primeira consideração a respeito desta diferença, e que se nos apresenta como fundamento de nossa opinião, é que se aos auditores fosse efetivamente proibido glosar procedimentos meramente solicitados, praticamente não lhes restaria nenhuma função.
Mas além desta questão, permanece em aberto
a questão sobre se e em que termos é permitido ao auditor atuar em casos de tratamento instituído ou determinado; se não haveria hipóteses em que a atuação seria permitida.
A resposta é dada pelas ressalvas dos art. 52 e 97 do CEM 2009 (respectivamente: “salvo em situação de indiscutível benefício para o paciente” e “salvo … em situações de urgência, emergência ou iminente perigo de morte do paciente), do art. 8º da Resolução 1614/2001 (salvo em situação de indiscutível conveniência para o paciente…) e art. 81 do CEM 1988 (“salvo em situação de indiscutível conveniência para o paciente).
Assim, parece-nos claro que, tanto no âmbito do Código de 1988 quanto no de 2009 (bem como no atual, dada a absoluta identidade de artigos), há a possibilidade de intervenção do auditor tanto na fase pré-tratamento, quanto na fase em que este já se encontre instituído ou determinado.
Restaria esclarecer então os detalhes ou contornos que caracterizam as condutas consideradas abusivas, que se enquadrariam nas ressalvas acima, assim como se há limites éticos à atuação do auditor nos tratamentos ainda não iniciados.
Numa tentativa de avançar nas respostas a tais dúvidas, fizemos uma análise do ementário jurisprudencial do CFM, utilizando os descritores “auditoria”, “Artigo 52”, “Artigo 94”, “Artigo 97”, “Artigo 81”, “Artigo 118”, “Artigo 121” e “Resolução 1614”. Foram descartadas de plano todas as ementas cujo artigo citado pertence ou pertencia a Código de Processo Ético Profissional, não ao CEM.
Foram obtidas 25 ementas, distribuídas por um período que vai de 2002 a 2017. Os artigos referentes ao CEM 1988 aparecem até 2016; os artigos referentes ao CEM 2009 aparecem a partir de 2012. Não houve nenhum resultado referente à Resolução 1614/2001[2].
A frequência de cada um dos dispositivos legais está exposta no quadro abaixo. A soma é maior do que 25 porque algumas ementas capitulam mais de um artigo.
| 81 | 118 | 121 | 52 | 94 | 97 | |
| CEM 1988 | 17 | 04 | 01 | — | — | — |
| CEM 2009 | — | —- | —- | 05 | 00 | 01 |
Do total, apenas quatro têm clara relação com a atividade de auditoria sendo que duas referem-se ao mesmo caso, julgado em Câmara e Pleno.
Trata-se da ementa 4351/2007 que se refere a caso capitulado nos art. 81 e 118 do CEM 1988. A comparação entre os textos de ambos os níveis do Tribunal é muito interessante.
Do julgamento da Câmara, extrai-se a seguinte redação (grifamos): “II- Comete ilícito ético o médico que exercendo a função de auditor, altera tratamento de paciente determinado por outro médico, sem se configurar claramente situação de indiscutível conveniência para o paciente, não comunicando o fato ao médico assistente e ultrapassando limites das suas atribuições”.
Já o Pleno assim redigiu a ementa: “I – Auditor ao negar autorização para procedimento solicitado sem que seja comprovadamente em benefício do paciente, incorre em falta ética conforme artigos 81 e 118 do Código de Ética Médica”.
Ou seja, a leitura da primeira ementa remete-nos ao entendimento de que se tratava de procedimento em andamento, enquanto a leitura da segunda remete-nos ao entendimento de que se tratava de procedimento apenas solicitado. A diferença pode perfeitamente ser atribuída à natural imprecisão da linguagem e entendemos que a primeira delas reflete melhor o que se passou uma vez que o “conjunto solicitado” pode ser compreendido como contido no “conjunto determinado”, mas não o contrário. De todo modo resta uma dúvida residual e a discrepância confirma nosso entendimento da dificuldade de análise da jurisprudência.
A terceira ementa, número 3156/2016, refere-se a caso capitulado no art. 97 do CEM 2009 e tem a seguinte redação: “I – Comete ilícito ético o médico na função de auditor médico que não respeita autonomia técnica e científica de cada médico”. A redação é compatível tanto com a atuação na fase de solicitação quanto na fase de tratamento instituído, sendo mais provável esta última.
A quarta ementa, número 864/2009, refere-se a caso capitulado nos art. 118 e 142 do CEM 1988 e tem a seguinte redação: “II – Não comete infração ética, médico que nas suas funções de auditoria não ultrapassa suas atribuições e competências, respeitando as regulamentações legais”, valendo aqui a mesma observação para a ementa anterior: a redação é compatível tanto com a atuação na fase de solicitação quanto na fase de tratamento instituído, sendo mais provável esta última.
Além destas, há outras três ementas que merecem comentário.
A menta 6597/2014, tem como imputação os art. 81, 118 e 121 do CEM 1988. Sua ementa fala em atitude que “ultrapassa os limites de suas atribuições e interfere na conduta de outro médico”, mas refere-se a “perito ou auditor”.
A ementa 5388/2002 refere-se a auditor que acumula a função de diretor de operadora de saúde e age nesta condição (não na de auditor) e a ementa 8200/2012 fala, de modo um tanto impreciso, em “Comete ato ilícito o médico que viola o direito de livre escolha diagnóstica e terapêutica do paciente e de seu médico assistente, em benefício de interesse de operadora, quanto à função de direção”, levando à suposição de que o elemento abusivo é o uso da condição hierárquica. Nenhum dos dois casos se trata, portanto, de caso de atuação de auditor enquanto tal.
Todas as demais ementas envolvem médicos atendentes.
Como se pode concluir pela análise desta pequena amostra, as ementas, caracteristicamente, não descrevem a conduta específica do caso. Todas elas transcrevem literalmente parte do texto do artigo no qual a conduta foi tipificada, dificultando sobremaneira o conhecimento da materialidade dos casos.
A análise das ementas, portanto, não permite entender o alcance exato das expressões de vedação presentes nas normas, conforme avançado acima, e o sigilo que envolve os processos ético-profissionais impede o aprofundamento do estudo.
Posto isto, é possível concluir, ainda que não se afaste de todo o caráter conjectural destas considerações, que o auditor pode manifestar-se sobre tratamentos instituídos ou em andamento desde que o faça com respeito às ressalvas expressas nos art. 52 e 97 do CEM 2009 e art. 8º da Resolução 1614/2001, valendo a mesma observação para os tratamentos ainda em fase de solicitação.
Concretamente, é fato que auditores convocam o paciente para avaliação sem informar o médico assistente, o que, no nosso entendimento, viola claramente o § 2º do art. 7º da Resolução 1614/2001. Não conhecemos, entretanto, nenhum caso de julgamento por esta conduta.
Outro exemplo apresenta-se em situações em que há dissenso entre médico assistente e médico auditor e este entrega ou comunica diretamente sua decisão ao paciente, criando (ou tentando criar) fato consumado. Em nosso entendimento, esta conduta fere, em tese, os art. 52 e 97 do CEM 2009 e o art. 9º da Resolução 1614/2001.
Concluindo, ressaltamos a natureza lícita da atividade auditorial bem como que o comportamento dos auditores, a julgar pelo pequeno número de ementas de nossa amostragem e não obstante a dificuldade em divisar a conduta ilícita concreta de cada caso, encontra-se, como regra, dentro dos limites da eticidade.
Ressaltamos também que o sistema de regulação da medicina suplementar elaborou ferramentas, em tese altamente eficazes, de solução de conflitos, consubstanciadas na possibilidade de realização de juntas médicas para fins de desempate, nas quais, inclusive, são admitidas as sociedades médicas oficiais das especialidades como fornecedoras dos profissionais membros das juntas.
A sensatez aconselha que tais
mecanismos sejam prestigiados pela classe médica, relegando o litígio para os
casos francamente anômalos.
[1] Trata-se do código anterior ao atual, que é a Resolução 2.217/2018. Este código entrou em vigor em 01/05/2019, portanto ainda não existe nenhum julgado com base nele. Além do mais, os artigos citados são exatamente os mesmos para os dois códigos, de modo que a análise não fica prejudicada.
[2] A ausência de referências à resolução deve-se possivelmente ao fato de que desobediências a resoluções são capituladas no art. 18 do CEM (idênticos, para os códigos de 2009 e 2018) e é este dispositivo que aparece nas ementas.