AGENTE AUTÔNOMO DE INVESTIMENTOS – ANÁLISE DE CLÁUSULAS RESTRITIVAS

Por Sergio de Góes Pittelli


Abstract:

Este artigo se presta a alertar aos que pretendem ingressar na carreira de Agente Autônomo de Investimentos, bem como aos profissionais já atuantes, sobre os cuidados necessários com cláusulas contratuais de não concorrência (non-compete); não solicitação ou não aliciamento de clientes e sócios/funcionários; e estipulação de arbitragem, que constantemente geram dúvidas em relação aos contratos que vão assinar ou já assinaram com as Sociedades de AAIs.

INTRODUÇÃO

De olho na possibilidade de maior autonomia e diante da perspectiva de impulsionar seus rendimentos, diversos profissionais de diversas áreas foram atraídos a exercer a profissão de Agente Autônomo de Investimento – AAI, sendo uma parte considerável deles proveniente do mercado bancário tradicional, tais como gerentes de agência dos segmentos de alta renda, operadores de mesa, diretores etc.

Com o crescimento exponencial deste modelo de negócios, também ganharam grande visibilidade as Sociedades formadas por AAIs que, resguardas as devidas diferenças estabelecidas pela legislação regulatória, grosso modo funcionam como se fossem verdadeiras agências bancárias, atribuindo aos sócios, obrigatoriamente AAIs, cargos e funções diversas e até mesmo equivalentes às das agências bancárias, tais como diretores regionais, gerentes de agências e de contas, chegando até a dividi-los por ramos de conhecimentos em produtos de investimentos (renda fixa, variável etc.).

Evidentemente que tudo que é novo e traz bônus, também tem os seus ônus. E esse “novo” mercado em expansão não foge à regra.

No dia 30/08/2022 a notícia de que a Superintendência Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE decidiu pela instauração de Inquérito Administrativo para apuração de condutas da XP Investimentos que, em tese, podem configurar infração à ordem econômica, foi amplamente divulgada pela imprensa tradicional e especializada.

A questão que envolve a notícia mencionada acima e que importa para este artigo são os indícios de que a XP Investimentos se vale de cláusulas contratuais impostas aos AAIs e às Sociedades de AAIs que poderiam impedir ou dificultar o acesso de concorrentes a eles. As cláusulas em questão seriam de não-concorrência e não-solicitação “aplicáveis por extensos períodos e com previsões de onerosas penalidades em caso de descumprimento, o que teria o condão de impor sérios obstáculos à livre movimentação dos AAIs entre corretoras”.

É bem verdade que a XP Investimentos se tornou uma gigante financeira avaliada em bilhões, o que pode desestimular que Sociedades de AAIs e AAIs queiram contrariá-la, mas também é verdade que uma parcela considerável das Sociedades de AAIs possui condições de “entrar na briga” para discussão da validade destas cláusulas. Tanto é verdade que, embora o Inquérito Administrativo tenha sido aberto por iniciativa do próprio CADE (ex officio), já havia no órgão representações feitas pelas Sociedades de AAIs Acqua Vero, EQI e Arton.  

As cláusulas em questão são replicadas, por sua vez, pelas Sociedades de AAIs, contra os AAIs, com diversas adaptações, tais como “não aliciamento de clientes”, “não aliciamento de assessores da sociedade”, “proibição de AAIs se tornarem sócios em outra sociedade de AAIs” etc., produzindo exatamente o mesmo efeito de intervenção na ordem econômica e no direito concorrencial, mas contra players que não possuem tanta disposição e recursos para enfrentar a “briga”, valendo dizer que possuem até medo.

Finalmente, delineando o objetivo deste artigo, a proposta é uma análise das principais cláusulas contratuais impostas pelas Sociedades de AAIs aos AAIs e que impactam diretamente no poder de tomada de decisão destes últimos em relação aos rumos futuros de suas carteiras, como por exemplo mudar de uma Sociedade de AAIs para outra, seja dentro do âmbito da própria XP, ou fora corretoras concorrentes (BTG, Safra etc.).

DA NATUREZA DA ATIVIDADE DESENVOLVIDA PELO AAI

A atividade profissional de AAI, assim como sua organização em Sociedade de AAIs, é regulamentada pela Resolução 16/21 da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM 16/21”).

Da CVM 16/21 extrai-se que a atividade de AAI é exercida por pessoa natural, ou seja, por pessoa física. As Sociedades de AAIs são instrumentos opcionais de apoio organizacional e administrativo para desempenho da profissão, mas que na verdade se tornaram imposição das Corretoras, que não permitem a vinculação do AAI pessoa física diretamente à Corretora.

A propósito, a existência das Sociedades de AAIs não exime as pessoas naturais das responsabilidades e obrigações decorrentes da CVM 16/21, podendo-se concluir que a profissão é exercida em caráter personalíssimo[1], tanto que não faltam decisões judiciais envolvendo a questão em que o caráter intuitu personae é expressamente reconhecido, ou seja, a relação do cliente é com o AAI e não com a Sociedade de AAIs.

Portanto, a atividade de AAI depende intrinsicamente da existência de uma pessoa física e, sendo o AAI o responsável pela captação do cliente, conforme Art. 1ª, §1º, inc. I, da CVM 16/21, é evidente que a obtenção da confiança do Cliente pelo AAI é parte indissociável de sua atividade, já que pessoas com certo grau de conhecimento e instrução não confiariam a assessoria de seus investimentos a alguém em quem não confiassem. 

PROIBIÇÃO DE VINCULAÇÃO DE VONTADE DE TERCEIRO ALHEIO AO CONTRATO

Antes de apresentar comentários específicos sobre cada cláusula que se pretende abordar neste artigo, é de extrema importância deixar claro que não é lícito estipular cláusulas contratuais e condições de negócio baseadas na vontade ou proibição de vontade de pessoas que são alheias ao contrato/negócio, ou seja, o Cliente.

O que se quer dizer é, considerando que o Cliente é o único dono de sua vontade, não poderia uma cláusula contratual entre a Sociedade de AAIs e o AAI se impor à vontade do Cliente, ou seja, não teria validade cláusula que impeça o AAI de atender um determinado Cliente, se for da vontade deste Cliente continuar sendo atendido pelo AAI em referência.

Feita esta digressão, vejamos então as cláusulas que consideramos abusivas.

PRINCIPAIS CLÁUSULAS IMPOSTAS AOS AAIs QUE PODEM CONFIGURAR INTERFERÊNCIA À LIVRE CONCORRÊNCIA.

  1. BREVE EXPOSIÇÃO DA TEMÁTICA CONTRATUAL

Partindo para uma análise mais direta das cláusulas usualmente existentes nos contratos impostos pelas Sociedades de AAIs aos AAIs, é imprescindível citar o que diz o Código Civil sobre o tema:

Art. 421. A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato.

Art. 421-A.  Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que:

I – as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução;

II – a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; e

III – a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.

Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.

Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código.

 Fazendo análise rápida, conjunta e sistemática dos artigos acima transcritos, é possível concluir que, embora deva existir uma prevalência da autonomia das partes contratantes, as cláusulas apostas em contratos devem respeitar princípios específicos previstos em Lei. ou seja, (i) serão exercidas nos limites da função social do contrato, o que pode ser traduzido como algo que cumpra sua função na sociedade extrapolando os benefícios aos contratantes, não ofendendo aos interesses sociais e à dignidade das pessoas; (ii) deverão refletir entendimentos negociados e pactuados com observância aos princípios da probidade e boa-fé; e (iii), quando se tratar de contrato de adesão, não poderão dispor de renúncias antecipadas do aderente a direito resultante da natureza do negócio.

Especificamente no que concerne aos contratos firmados entre AAIs e Sociedades de AAIs, têm-se que há uma grande possibilidade de tratar-se de um contrato de adesão, principalmente quando o contrato em questão trata justamente da adesão, pelo AAI, do Acordo de Sócios da Sociedade de AAIs, documento que na grande maioria das vezes sequer é entregue uma cópia ao AAI que ingressa na sociedade, que somente toma conhecimento de seu conteúdo quando pretende se retirar da sociedade, ou seja, quando já aderiu às cláusulas ali impostas.  

É preciso ter muito cuidado com as cláusulas e condições contidas no Acordo de Sócios.

A questão que se traz para reflexão aqui é: se é função do AAI a captação de clientes para Corretora e a sua remuneração decorre diretamente da quantidade de clientes angariados e volume de investimentos realizados por eles, sendo as Sociedades de AAIs apenas estruturas organizacionais para o exercício da profissão por pessoa natural, conforme CVM 16/21, é da natureza do negócio firmado entre AAI e Sociedade de AAIs que se constitua o direito de formação de uma carteira de clientes pelo AAI, de modo que renunciar à carteira de clientes quando do ingresso na Sociedade de AAIs configura justamente renúncia antecipada pelo AAI a direito resultante da natureza do negócio, hipótese em que a cláusula será nula, conforme art. 424 do Código Civil.

A reflexão acima é de extrema importância para correta compreensão das cláusulas que este artigo passará a abordar adiante.

  • NÃO CONCORRÊNCIA

Esta cláusula consiste na proibição de o AAI, que resolve se retirar da Sociedade de AAIs, continuar a exercer a atividade profissional, ou seja, de captar e assessorar clientes, seja por si ou passando a integrar nova Sociedade de AAIs. Em resumo, o AAI deverá ficar em casa ou passar a exercer atividade profissional distinta em outra área.  

A princípio esta cláusula pode ser admitida como válida no direito brasileiro, mas para isso é necessário que traga certa razoabilidade, como por exemplo uma limitação temporal e geográfica, bem como alguma compensação de ordem financeira. Exemplo: após se retirar da Sociedade de AAIs o profissional deverá se abster de exercer a profissão por 2 (dois) anos no Estado de São Paulo, mas nesse período receberá 80% da média de seus rendimentos mensais enquanto integrava a sociedade.

Ainda que considerado razoável, tal cláusula impacta diretamente no livre exercício da profissão, que é garantido aos AAIs pela Constituição Federal. Além disso, fazendo uma analogia com outros profissionais liberais, é possível perceber o quão absurda é essa imposição: poderia um médico ser impedido de exercer a medicina e ser obrigado a ficar em casa (ou exercer outra profissão que não seja seu ofício) por 2 (dois) anos simplesmente por ter se desvinculado de uma clínica ou um Hospital? Poderia este médico ser impedido de continuar assistindo um paciente cujo tratamento iniciou? A mesma lógica deve ser aplicada aos AAIs.

Logo, a validade de tal cláusula deve estar lastreada em outros elementos, como por exemplo o exercício de um cargo de gestão com destaque do AAI dentro da Sociedade de AAIs, de modo que detenha conhecimento sobre informações estratégicas da sociedade que, se levados para um concorrente, poderiam causar prejuízos enormes à sociedade, seja por ela ter investido recursos em obter tais informações, seja por permitir que seus concorrentes passem a ter conhecimentos de planos futuros da sociedade. Nesta hipótese, a imposição de uma cláusula de não concorrência pode até ser justa.

Contudo, o que se vê no mercado de AAIs é que nas Sociedades de AAIs não mais que 5 (cinco) sócios majoritários costumam ser detentores de mais de 95% (noventa e cinco por cento) de todo o capital social, enquanto há outros 100 (cem) ou mais sócios com quotas inferiores a 1% (um por cento). Uma cláusula que limite o direito ao exercício da profissão por parte desses sócios absolutamente minoritários não deve ser considerada válida, uma vez que resta evidente que os sócios minoritários não passam de força de trabalho.  

A situação exposta no parágrafo anterior também chama a atenção para um aspecto de extrema importância na relação entre AAIs/Sociedade de AAIs, uma vez que expõe a vulnerabilidade de grande quantidade de profissionais à vontade de alguns poucos que detêm o controle da sociedade. Nesse contexto, é importante relembrar que as políticas de expansão comuns às Sociedades de AAIs costumam recrutar novos AAIs no mercado bancário, convencendo-os a migrarem de profissão (Gerentes de Bancos para AAIs) com a promessa de que seus rendimentos serão muito superiores se também convencerem seus clientes de banco a migrar para a Corretora, mas quando decidem se retirar da Sociedade são surpreendidos pela cláusula de não-concorrência, geralmente incluídas em Acordo de Sócios que não são de conhecimento do AAI ingressante na sociedade.

  • NÃO-ALICIAMENTO OU NÃO-SOLICITAÇÃO DE CLIENTES – RENÚNCIA AOS CLIENTES CAPTADOS PELO AAI

Também é comum encontrar em diversos contratos cláusulas que estabeleçam proibição de comunicação entre Cliente e AAI depois que este último deixou ou mesmo apenas manifestou a vontade de deixar a Sociedade de AAIs, impondo a errônea ideia de que o Cliente pertence à sociedade, independentemente de quem o captou. Ora, conforme já exposto acima, a relação entre a AAIs e cliente possui caráter personalíssimo por definição da própria CVM 16/21, não cabendo à Sociedade de AAIs descaracterizar o vínculo de confiança que se estabelece na relação AAI-Cliente, valendo destacar que muitos Clientes sequer sabem da existência da Sociedade de AAIs, enxergando na relação apenas o AAI e a XP Investimentos.

Além disso, conforme também exposto acima, a vontade do Cliente é soberana, cabendo exclusivamente a ele decidir se quer continuar sendo atendido pelo AAI em nova Sociedade de AAIs, ou por outro profissional da Sociedade de AAIs da qual o agente que o atendia se retirou.

  • NÃO-ALICIAMENTO OU NÃO-SOLICITAÇÃO DE OUTROS SÓCIOS E PROIBIÇÃO DE INTEGRAR NOVA SOCIEDADE COM OUTROS SÓCIOS

O não-aliciamento ou não-solicitação visa coibir que um AAI que pretenda sair da Sociedade de AAIs exerça qualquer tipo de influência em outros sócios AAIs que integrem a sociedade, de modo a convencê-los a se retirar e passar a integrar nova sociedade, o que evitaria saídas em blocos de números consideráveis de AAIs,

Já a proibição de integrar outra sociedade com profissionais que já foram sócios da Sociedade de AAIs da qual está se retirando, vem justamente para complementar a cláusula de não-aliciamento/solicitação, já que de nada adiantaria a um determinado AAI convencer outros diversos AAIs a se retirarem de determinada sociedade se não poderá ser sócio deles após formalizada a retirada. 

Segundo informações que constam do site da própria XP Investimentos, existem atualmente cerca de 600 (seiscentas) Sociedades de AAIs vinculadas a ela; ainda segundo a mesma fonte, algumas dessas sociedades possuem em seus quadros quantidade de AAIs superiores a este número. Com tal informação é razoável concluir que na hipótese de que mais de 600 AAIs tenham se desvinculado de determinada sociedade, se tais cláusulas fossem consideradas válidas, ninguém mais poderia exercer o direito de mudar de sociedade, sob pena de encontrar um ex-sócio na nova sociedade, ficando preso perenemente à sociedade da qual não quer mais fazer parte, configurando situação absurda, que vem a somar-se às ilicitudes apontadas acima no que se refere às cláusulas abusivas.

Além disso, também deve ser considerada a pouca significância do AAI que possui participação inferior a 1% da sociedade e balancear isso com os direitos de livre iniciativa e de livre associação, também presentes na Constituição Federal.  

  • ESTIPULAÇÃO DE ARBITRAGEM

Essa cláusula possui um nível de preocupação especial para o AAI que vai ingressar na Sociedade de AAIs, pois tem sido considerada integralmente válida pelos mais diversos Tribunais de Justiça dos Estados.

Uma vez estipulado no contrato firmado entre Sociedade e o AAI que eventuais pontos de divergência entre as partes serão resolvidos por meio da Arbitragem, o AAI não poderá mais se socorrer do Poder Judiciário para discutir a legalidade das demais cláusulas já tratadas neste artigo.

O problema é que a instituição de uma solução Arbitral para essas divergências é extremamente custosa, chegando a cifras que ultrapassam facilmente a casa das centenas de milhares de reais e que precisam ser adiantadas aos árbitros envolvidos, além da necessidade de contratação de advogados especializados em arbitragem, revelando que a verdadeira intenção da utilização da Cláusula Arbitral pelas Sociedade de AAIs é de impedir que os AAIs busquem eventuais direitos na Justiça Comum, já que o custo para isso certamente será um fator impeditivo.

Por outro lado, as Sociedades de AAIs costumam dispor de recursos suficientes para tanto, valendo dizer que o AAI passa a temer um eventual litígio com a Sociedade exclusivamente em decorrência da Cláusula Arbitral, pois se a Sociedade instituir um procedimento arbitral, o AAI certamente não terá recursos para arcar com sua defesa, já que a contratação de um advogado especializado também é extremamente custosa.

CONCLUSÃO

Evidentemente que não se pode simplesmente afirmar que as cláusulas aqui tratadas são nulas e, portanto, todo e qualquer AAI que tenha se vinculado a elas pode simplesmente considerá-las como tal, pois o que se precisa na verdade é de uma análise minuciosa e atenta de todos os aspectos que envolvem sua relação com a sociedade.

Contudo, a experiência que se tem pela prática do mercado de Sociedade de AAIs é que de fato essas cláusulas têm sido usadas como mecanismos de interferência no mercado concorrencial, quando na verdade deveriam ser usadas para protegê-lo.

Ora, impedir que um AAI, que seja sócio relevante de uma Sociedade de AAIs, leve informações estratégicas dessa sociedade para outra é justo e atende aos princípios que norteiam o direito concorrencial, mas valer-se das mesmas cláusulas para prender sócios minoritários, com informações irrelevantes sobre planos estratégicos, apenas para impedir que estes levem seus Clientes para outras Sociedades de AAIs ou outras Corretoras, pode configurar prática abusiva.  O conselho aos profissionais que já ingressaram ou que ainda vão ingressar nesse mercado, é de que leiam com muito cuidado todas as Cláusulas contratuais que envolvem seu ingresso nas Sociedades de AAIs, principalmente o Acordo de Sócios (também chamado de Acordo de Acionistas ou Acordo de Quotistas), documento que normalmente não é disponibilizado aos sócios ingressantes espontaneamente pelas Sociedades, mas que os vincula independente de ser assinado.


[1] Conceito aplicado no Direito Civil que, segundo Maria Helena Diniz: 1. Aquilo que é inerente a uma pessoa humana, sendo por isso intransferível. 2. Diz-se do contrato intuitu personae. 3. O que é privativo da pessoa. 4. Diz-se do direito que é exclusivo de seu titular, por não poder ser exercido por outrem.

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